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接着上期的“OTC高频卖币，是否涉嫌犯罪（上）”一文，本期继续分析:

作者:北京盈科（上海）律师事务所 刘磊

（三）检察院以什么理由对OTC商家进行“批捕”甚至“审查起诉”？

通过笔者走访的众多人民公安和人民检察院，我发现绝大多数公、检机关办案人员都是非常认真、负责任的，对于数字货币行业里面晦涩的专业知识，及其法律适用的问题，非常乐意与律师进行探讨。

检察院对OTC商家进行“批捕”甚至“审查起诉”，也绝不是嫌疑人认为的“毫无道理”。检察院的理由是——“商家卖数字货币过程中，收款账户经常被公安机关冻结，然而，商家仍旧继续办理银行卡用于卖虚拟货币收款，所以，由此推出——“商家明知他人经常通过卖币来洗钱或销赃，你仍旧不断地开卡来卖币”。

检察院的逻辑是：因为你之前卖币被冻卡了，所以，你应当知道这个行业是有风险的，应当知道这里面肯定有人利用卖币来洗钱或销赃，所以，你如果对冻卡不管不顾，继续开卡来卖币，说明了你对卖币收到赃款是一种放任的心理态度，对洗钱或销赃行为是漠视的，甚至是帮助的！所以，你卖币再次收到赃款就构成了“帮助信息网络犯罪”或者是“掩饰隐瞒犯罪所得”。

（四）虽然，我理解检察院的逻辑，但是，从法理发出，我不这么看！

  • 打个比方：张三开了一家饭店，知道在超市购买食用油可能会有买到地沟油的风险。果不其然，真的买到了地沟油，然后消费者吃了张三做的食物，导致食物中毒；然后，张三继续经营这家饭店，同样也是在超市买的食用油，结果，张三又碰到了消费者因为吃到了地沟油导致食物中毒。

请问，因为消费者吃了张三饭店菜里有地沟油，导致食物中毒；第二次，消费者又食物中毒，如果张三是通过正规的超市买到的油，请问，张三属不属于生产地沟油的帮助犯？应不应当推断，张三对第二次买到的食用油属于地沟油，具有“明知或应知”的情形吗？

同理：检察院以上逻辑是：商家卖币收款账户一旦遭受冻结，必须停止交易，否则再次交易收到赃款被冻结账户，就构成犯罪！如果，公安机关冻结商家账户之初即明确告知“特定的某个数字货币买方”的支付资金是赃款，然而，商家却继续选择与该买方交易，则该商家构成“帮助信息网络犯罪活动罪”或“掩饰隐瞒犯罪所得罪”，这毋容置疑！

但事实情况是：“商家某张银行卡因为不知情收到了赃款被某地的公安机关冻结进行调查，暂且还不知道商家是否明知买方资金属于赃款，账户能否解冻的时候，公安机关就以此认为——“商家不能继续从事数字货币买卖”！试问，法律有没有规定，一旦卖币被冻结账户，今后就不能买卖数字货币？

所以，检察机关以——“商家卖数字货币过程中，收款账户经常被公安机关冻结，然而，商家仍旧继续办理银行卡用于卖虚拟货币收款，所以，由此推出商家明知交易款是赃款”。这种推断方法，笔者不敢认同！以此种方式打击犯罪，已经严重的扩大了打击范围。

（五）从风险与收益的角度，我不认为OTC商家对卖币收到的赃款“知情”

我们知道绝大多数OTC商家买卖数字货币（USDT）的价差仅在1—2分钱，一枚USDT的市场价格跟一美元相差不多，这意味着买卖价值700万人民币的USDT才能挣到1—2万元人民币，投资收益率为：0.14%—0.28%。这完全符合数字货币买卖中间商的交易行情，没有出现明显高于或者低于市场价的行为。试想，如果是帮助他人犯罪，怎么会收取如此低廉的费用呢？其收益和风险完成不成正比！

（六）关于帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”认定的问题，一定要防止“明知”的认定“扩大化”

以下摘自“西南大学司法改革研究所，重庆市刑警总队”的学术观点：

“应当知道”是他人利用信息网络实施犯罪，就表明行为人事实上还不知道他人利用信息网络实施犯罪,从“明知”本身的字意来看，表明行为人事实上已经知道或者可能知道他人利用信息网络实施犯罪，因此，不可能包含无认识的“应当知道”。

以上属于我的观点，通过沟通，一些公安机关及检察院都予以了一定程度上的认可。其实，究其根源，就是——“近年来，电信网络诈骗在我国日趋猖獗，给我国的受害人带来了无比巨大的财产损失”。而，真正搞电信诈骗的犯罪分子，全在中国境外，比如马来西亚、柬埔寨、缅甸等；另外，骗子也不仅仅是中国人，台湾人居多，而被骗的受害人基本全是中国境内居民！

这就导致了，我国警方难以侦查、难以取证，而骗子行骗所在国因为被骗受害人不是本国人，没有侵犯他们国家的利益，所以，骗子所在国的警方不愿意浪费他们国家的司法资源去抓骗子；同时，如果骗子是外国人，还涉及到国际管辖权的问题，即使骗子落网，他们的国家也不会轻易的将诈骗犯交给中国警方。于是间接导致了电信网络诈骗活动的日益猖獗！

上海盈科刘磊律师团队是国内最懂“币”的律师团队之一；本团队自去年至今为“冻友”们成功申诉解冻银行卡金额累计过亿元，同时为很多“OTC商家”、“币友”等提供了刑事辩护；本团队擅长的刑辩方向为：围绕数字货币衍生的——洗钱犯罪；电信诈骗；网络赌博；非法经营；网络传销；帮信罪；掩饰隐瞒犯罪所得、非法集资等新型网络犯罪。