期货方面禁止代客理财的法律法规(期货从业人员代客理财怎么样处罚)

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作者：杨光明、聂凯

近年来，随着金融市场的火热，以及公众投资理财观念的兴起，因委托理财引发的纠纷愈发常见。委托理财是指委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取报酬。按照受托人主体的不同，委托理财可以分为金融委托理财与民间委托理财。金融委托理财，是指金融机构作为受托人的委托理财形式，从事委托理财业务的金融机构包括商业银行、证券公司、信托公司、保险公司与基金公司。民间委托理财，又称非金融机构理财，是指资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或者自然人作为受托人的委托理财形式。

金融委托理财，属于金融机构资产管理业务的范畴，受到《证券法》《信托法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（即《资管新规》）等法律法规的规制。而民间委托理财，缺乏明确的法律规范、司法解释的指引。相较而言，民间委托理财更易产生纠纷，也更难形成统一的裁判意见，司法实践中存在诸多分歧与争议。本文从实务经验出发，结合司法裁判的最新动向，对民间委托理财的常见争议进行分析，以期对民间委托理财的纠纷解决有所裨益。

01

民间委托理财与民间借贷的辨析

（一）民间委托理财与民间借贷的概念区分

民间委托理财是指委托人将资金、证券等资产委托给非金融机构或者自然人，由受托人投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，双方对投资所得收益进行分配或者由受托人收取报酬。在正常的民间委托理财中，委托人的目的是获取投资收益、保值增值，投资盈亏由委托人承担。

民间借贷则是自然人、法人之间的资金融通行为，由出借人向借款人提供资金，在约定的借款期间届满时，出借人享有收回款项及利息（如有）的权利，借款人负有偿还款项及利息的义务。在民间借贷中，出借人的目的是获取固定本息，出借人不承担资金使用可能产生的风险。

仅从概念而言，二者似乎容易区分，但实践中大量的民间委托理财，并非由委托人自担投资风险，而是由受托人提供保底承诺。民间委托理财的保底条款主要包括以下类型：（1）本息固定回报型，即无论委托财产是否亏损，受托人都应支付固定本金及收益；（2）承诺最低收益型，即无论委托财产是否亏损，受托人都承诺支付全部本金以及一定比例的收益，超出比例的收益部分，由双方按照约定分配；（3）本金不受损失型，即无论受托财产是否亏损，受托人都保证本金不受损失，如有亏损则由受托人补足。在以上情形中，较易产生合同性质之争的就是本息固定回报型。

（二）司法实践中二者的辨析与认定

当委托人与受托人签订委托理财协议，由受托人对委托人的资金、证券等进行投资管理，同时又约定受托人应当支付固定的投资本金和收益时，该协议属于委托理财合同还是民间借贷合同？实践中存在一定争议。

有观点认为，收取固定收益不符合委托理财的基本要求，更符合民间借贷的特征，应当认定为“名为委托理财、实为民间借贷”，以民间借贷法律关系进行审理。（2021）粤03民终11023号案中，深圳中院认为，上诉人与被上诉人于2017年6月27日签订的《协议书》约定被上诉人将其股票账户内的股票交由上诉人操作，被上诉人收取固定收益。双方之间的法律关系符合民间借贷的法律性质，应认定为借贷关系。上诉人主张双方属于委托理财关系，与《协议书》约定的被上诉人仅收取固定利息、不参与盈利分配不符。

同样也有观点认为，应当综合考虑是否约定固定收益、是否存在委托理财项目、资金去向、操作方式、委托人是否参与投资理财活动等因素，探究当事人签订合同时的目的是委托理财还是资金融通，不能仅以固定本息就一概认定为民间借贷合同。（2020）京民申484号案中，北京高院认为，再审申请人主张其并非直接理财，而是委托他人进行投资，且被申请人后半年的6%的利息是再审申请人垫付，理财项目亦未以被申请人的名义进行投资，被申请人只关注定期收取固定金额的利息或收益。本院也注意到，在案涉款项60万元转账之前及之后，双方之间均没有关于再审申请人履行信息披露业务、谨慎投资义务而由被申请人自负投资风险的预期、约定和实际行为，双方之间关系的实质是被申请人向再审申请人提供本金，再审申请人向被申请人按时返还固定利息或收益，双方权利义务关系和风险分担方式，更符合民间借贷法律关系特征。本案中，虽然法院最终依然按照民间借贷法律关系审理，但除了固定本息以外，法院还对委托理财项目是否存在、资金用途、委托人是否关心投资收益等进行了论证。

（三）本文观点

本文赞同第二种观点，即不能简单以固定本息回报就认定构成“名为委托理财、实为民间借贷”，理由如下：

其一，民间委托理财中的保底条款较为常见，固定本息回报只是保底条款中的一种，不能简单以委托理财应由委托人自行承担风险或者按照约定由委托人与受托人共担风险，而固定本息回报不符合这一特征为由，就认定为民间借贷，这一做法过于简单粗暴。

其二，在常见的保底条款中，承诺最低收益型、本金不受损失型的保底条款，通常都不会认定为民间借贷。这两种类型与固定本息回报型并无本质区别，实质都是为了避免委托人亏损，确保相对固定的收益，唯一的区别在于固定本息回报型的收益是固定的，而另外两种类型的收益是不固定的。但仅仅因为当事人约定的细微差别，就对合同性质作出完全不同的认定，缺乏合理依据。

其三，民间委托理财是典型的商事纠纷，应当充分尊重当事人的真实意思，如果当事人签订了委托理财协议，对委托理财的具体事项、操作方法、理财项目等进行了约定，而且资金也实际投向了理财项目，委托人对理财项目也有基本的了解与掌握，就应当认定双方的真实合同目的就是委托理财，不能仅以约定了固定本息回报就否认双方的真实意思，径行认定为民间借贷。

02

民间委托理财合同的效力认定

（一）受托人为自然人的，民间委托理财合同原则上有效

民间委托理财的受托人为非金融机构或者自然人，自然人为受托人的，法律法规对于自然人受托理财并无禁止性规定，对于自然人的资质也没有特殊要求，因此民间委托理财合同原则上合法有效。（2021）粤03民终16467号案中，深圳中院认为，关于合同效力。我国现行法律和行政法规并未禁止自然人接受特定他人的理财委托，现并无证据证实张怡军在同一时期内共同或者分包接受社会上不特定多数人的委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务。因此双方当事人所签订的协议合法有效。

（二）受托人为非金融机构的，民间委托理财合同原则上有效

当受托人为非金融机构时，民间委托理财合同的效力如何？有观点认为，当非金融机构担任受托人时，如果受托理财的内容超出其经营范围，需区分超出事项的性质，若超出事项属于一般经营范围，不影响合同效力，若超出事项属于禁止经营、限制经营以及特许经营的，例如证券资产管理，因受托人违反效力性强制性规定，委托理财合同无效。但是，委托受托人进行炒股等证券投资，是民间委托理财的常见情形，若要求受托人必须具备证券资产管理的资质，则大量民间委托理财合同面临无效情形。

经检索最新司法案例，尚未发现因非金融机构不具备特定资质而认定民间委托理财合同无效的情况。（2021）京02民终6067号案中，北京二中院认为，当事人约定中轻中心确定成都精进公司为其涉案证券账户的投资策划顾问，并且采纳成都精进公司的投资策划研究成果运用于该证券账户，同时约定了该账户年度收益率大于10%以上部分的收益分配比例及该账户年度收益率零以下的部分由成都精进公司在年度末予以补足。根据上述协议约定，应当认定中轻中心与成都精进公司在2009年和2010年存在委托理财合同关系，委托人为中轻中心，受托人为成都精进公司。（2021）闽01民终3333号案中，福州中院认为，薛威将资金交付给国慧公司，委托国慧公司投资股票市场，一审法院认定双方之间形成委托合同法律关系，是正确的，本院予以维持。在上述案件中，法院并未审查作为受托人的企业是否具备特殊资质，也并未以此为由否定民间委托理财合同的效力。

（三）民间委托理财合同无效的常见情形

如前所述，民间委托理财合同不要求受托人具有特定资质，受托人是否具备资质一般不影响合同效力。但是，在某些特定情形下，民间委托理财合同依然可能因为违反强制性规定而无效，司法实践中的常见无效情形如下：

其一，如果自然人作为受托人，且受托人在同一时期接受多人的委托进行投资理财，具有经营性、职业性的性质，则法院可能认为其受托理财行为影响市场稳定，扰乱金融市场的基本交易秩序，并以此认定委托理财合同无效。（2020）粤民再251号案中，广东高院就认为，本案中的受托人余达金，在同一时期接受多人的委托进行证券投资理财，目前，仅本院已受理办结的余达金申请再审类似案件有6宗，余达金在本省其他类似案件还有3宗。余达金受托理财金额巨大，具有经营性、职业性的性质，该民间理财协议中的保底条款将诱导大量投资者非理性地将资金投入资本市场，影响市场的稳定，扰乱金融市场的基本交易秩序。因此，该保底条款无效。由于保底条款属于委托理财协议核心条款，故保底条款无效导致案涉民间理财协议整体无效。虽然本案主要是论述保底条款的有效性问题，但对于判断委托理财合同的整体效力问题亦有参考价值，在（2021）粤03民终16467号案中，当判断合同是否有效时，深圳中院就对受托人是否在同一时期接受社会不特定多数人的委托进行考察与论证。

其二，证券从业人员受托理财的，法院可能会以违反有关禁止证券从业人员参与股票交易的强制性规定为由，认定委托理财合同无效。（2020）苏01民终11180号案中，南京中院认为，李萌自1995年起至今一直在中信证券股份有限公司工作，任职岗位为营业部助理，并于2004年4月通过相应的证券业从业人员资格考试，其在任职期间具有利用职务便利获取证券信息进行内幕交易或与客户及其他投资者发生利益冲突的可能性，因此其应当遵守《证券法》关于证券从业人员禁止参与股票交易的规定。另从其假借刘俊华名义与宋联钦签订《资产委托管理合同》的事实看，李萌实际知晓其作为证券从业人员不应参与股票交易，故而借他人名义订立合同从而达到规避法律禁止性规定之目的。据此，，一审法院关于该三份合同均属无效的认定，并无不当。

03

民间委托理财合同中保底条款的效力问题

在民间委托理财纠纷中，争议最大的问题就是保底条款的效力问题。如果保底条款有效，委托人就有权要求受托人按照约定支付本金以及收益；如果保底条款无效，则委托人和受托人需要就投资亏损按照过错进行分担，委托人也无权要求受托人支付收益。因此，保底条款的效力问题，直接影响到当事人的权利。对于民间委托理财中保底条款的效力问题，司法实践中并未形成统一意见，存在有效说和无效说两种观点。

（一）保底条款有效说

保底条款有效说认为，受托人不投入资金，却可以按照约定分享委托理财收益，因此保底条款并不违背公平原则，现行法律法规只是规定金融机构作为资管产品受托人订立的保底条款无效，并不适用于民间委托理财，民间委托理财中的保底条款不违反法律法规的强制性规定，属于当事人的意思自治，应当认定为有效。

（2018）最高法民申4114号案中，最高院认为，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《委托理财协议书》及《补充协议》中，郑华作为受托人虽对证券买卖的收益作出承诺，但郑华作为自然人作出的上述意思表示并未违反法律规定。《委托理财协议书》约定郑华有独立操作股票买卖的权利，在郑华没有资金投入而能获取高额回报等情形下，其所作出的证券买卖收益的承诺，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。原两审判决认定《委托理财协议书》及《补充协议》合法有效，并无不当。（2021）粤01民终25284号案中，广州中院认为，本案涉及的合同履行方式为邓仲仪受托使用何倩兰账户内的自有资金为其进行证券投资，不涉及国家利益，亦不存在利用配资进行高杠杆交易等危害金融市场稳定和社会公共利益的情形，故案涉保底条款未侵害国家利益，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，且不存在违反公序良俗的情形。邓仲仪、何倩兰通过合意形成的保底条款，未违反法律法规的禁止性规定，双方将利益和损失在当事人之间进行分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，应认定该保底条款有效。

（二）保底条款无效说

保底条款无效说认为，保底条款将风险全部转嫁受托人，而收益主要由委托人取得，违背民法公平原则，违背委托代理法律关系的基本原则，违背基本经济规律和资本市场规则，应当认定为无效。而且，保底条款往往是民间委托理财合同的核心条款，保底条款的无效将导致整体合同的无效。

（2021）粤03民终16467号案中，深圳中院认为，证券投资属于一种高风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金，免除了委托人应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此保底条款应确认为无效条款。（2021）京02民终6067号案中，北京二中院认为，因双方当事人在涉案《备忘录》中约定由成都精进公司负责补足中轻中心年度投资本金，该约定具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致双方当事人签订的委托理财合同整体无效。

（三）本文观点

关于保底条款的效力问题，不同案例可能呈现出完全相反的观点，甚至同一法院的不同案件，观点也会不同，因此现行司法实践尚未在这一问题上形成共识。因此，在民间委托理财纠纷中，各方当事人均可以从自身立场出发，对保底条款的效力问题提出看法与观点，尽可能维护自身利益。同时，本文赞同保底条款无效说的观点，委托理财本质上是一种投资理财行为，必然带有一定的风险性，应当倡导树立理财有风险、投资需谨慎的观念。如果认为保底条款有效，只会让越来越多的投资者盲目进入市场，追求高额回报，忽视投资风险，不利于金融市场的稳定，也与现行金融市场监管政策的大方向不符。

04

委托理财合同无效后的损失承担

当委托理财合同整体无效或者保底条款无效后，委托财产的亏损应当如何承担？司法实践中形成的普遍观点认为，委托理财合同无效或者保底条款无效后，应当按照合同无效的后果进行处理，受托人主要控制委托财产，负责投资管理，作出保底承诺，对亏损负有主要责任，委托人轻信保底收益，负有次要责任。此外，如果委托人未妥善管理委托财产，或者受托人未及时止损，在判断责任承担时一并考虑。最终双方应当根据过错程度按比例分担委托财产损失，委托财产损失是指投资本金损失，不包括收益损失。

（2020）粤03民终13961号案中，深圳中院认为，根据相关法律规定，无效合同的处理原则是：无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方应当按照各自过错比例对协议无效的损失承担相应的责任。程能红作为信托从业人员，在明知《信托法》和执业行为准则的相关禁止性规定的情况下，为吸引操盘资金以获得酬金而承诺保本，导致涉案委托理财协议无效，且涉案资金损失与程能红操作信托业务的行为直接相关，故程能红对此负有主要过错责任。而徐江作为投资者，应当清楚信托市场是高收益、高风险领域，为了追求利润而忽视风险存在，亦存在一定的过错。因此一审法院酌情认定程能红对徐江投资本金的损失承担70%的责任，徐江对其自身本金损失承担30％的责任。

05

结 语

民间委托理财对于受托人资质并无特殊要求，受托人是否具备特定资质不影响合同效力。对于民间委托理财中的保底条款，司法实践中尚未形成统一意见，但因保底条款与委托代理法律关系的基本原则不符、与金融市场基本规则相悖，因此存在较大的无效风险。民间委托理财无效的，委托人与受托人应当按照过错程度对投资本金损失进行分担。