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作者 | 尹锋林 中国科学院大学公共政策与管理学院副教授、北京知识产权法研究会竞争法专业委员会主任

编者按：近期，字节跳动与腾讯的“战火”从短视频、社交领域蔓延到了远程办公。2月29日，飞书发布官方公告称，飞书相关域名无故被微信全面封禁，并且被单方面关闭微信分享API接口。截至发稿，腾讯方面尚未正面回应此事。对此，不少知识产权领域的专家和分析人士从不同角度进行解读。本期“观点”选登北京知识产权法研究会竞争法专业委员会主任尹锋林的文章，他认为，微信这种做法是否属于违法行为，其关键还在于微信是否具有市场支配地位。



1.

新冠疫情发生以来，随着居家办公需求骤升，腾讯的企业微信、阿里的钉钉、字节跳动的飞书等在线办公软件开始得到广泛使用。同时，由于在线办公市场规模的快速攀升，在线办公软件之间的竞争日趋白热化。2月29日，飞书宣布其相关域名被微信无故屏蔽，并且被单方面关闭微信分享API接口，导致在飞书和飞书会议App内，无法直接跳转分享二维码名片、会议链接等内容到微信。腾讯上述行为的目的，显然可能会被人怀疑是由于飞书等产品对其“企业微信”产品产生了同质竞争，所以才采取了如此手段。

在线办公软件与即时通讯软件关系紧密，人们在线办公时，通常需要通过即时通讯软件分享信息或链接，因此，可以认为即时通讯软件与在线办公软件属于产品的上下游关系。我国即时通讯领域当之无愧的主宰者是腾讯的微信。腾讯利用其微信提升其“企业微信”的市场占有率，属于一种利用上游产品促进下游产品发展的行为。正常情况下，一个企业利用其上游产品提升其下游产品的市场竞争能力，通常会被认为是正常的市场竞争行为，不应受到干涉。但是，在特殊情况下，根据我国《反垄断法》的规定，企业利用其上游产品排斥其他市场主体在下游市场的竞争，则有可能构成非法垄断行为，应当受到相应的处罚。

我国《反垄断法》第17条规定，如果没有正当理由，禁止具有市场支配地位的经营者拒绝与交易相对人进行交易或者对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。微信在允许“企业微信”等在线办公软件分享相关域名和使用微信分享API接口的情况下，如果微信无故屏蔽飞书相关域名、关闭微信分享API接口，则显然有可能被认定为属于拒绝交易或差别待遇的行为。故此，微信这种做法是否属于违法行为，其关键还在于微信是否具有市场支配地位？如果微信具有市场支配地位，则微信的上述行为有可能被认定为属于《反垄断法》第17条规定的违法行为；否则，就不属于。


2.

其实，关于微信的市场影响力，我国法院早在五年之前就有判决曾经涉及，并且正是因为法院认定了“微信”具有巨大的市场影响力，腾讯公司才得以可以使用“微信”这个标识。

该案的主要事实是：2010年8月，创博亚太科技（山东）有限公司（简称“创博亚太”）开发了一套即时通讯系统，并于2010年11月12日率先申请注册“微信”商标。腾讯的微信系统正式推出时间是2011年1月，并于2011年1月24日向商标局提出微信商标注册申请。创博亚太的微信商标申请于2011年8月27日通过商标局初步审定；但是在2011年11月，有异议人针对创博亚太“微信”商标以个人名义提出异议。

商标局审查后认为，“微信”是腾讯公司推出的一款手机聊天软件，创博亚太申请注册“微信”商标容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，裁定不予核准注册。创博亚太不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。商评委认为：“如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大提供公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的‘微信’服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”故此，裁定不予核准注册。

创博亚太不服商评委裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。2015年3月11日，北京知识产权法院开庭审理该 “微信”商标异议复审案，并判决认为：“在被异议商标核准注册时，被异议商标已经被案外人腾讯公司在一款手机聊天软件上进行了广泛的使用，取得了非常高的知名度和认知度，使得相关公众包括技术研究等服务的相关公众将其与腾讯公司产生联系，进而使得被异议商标‘微信’在指定服务上失去了发挥区别服务来源的作用，不能在指定服务上将创博亚太公司与其他提供者相区分”，因此，驳回原告创博亚太公司的诉讼请求。之后，创博亚太公司又向北京市高级人民法院上诉、向最高人民法院申诉，均被驳回。

值得注意的是，创博亚太公司的微信商标申请并不属于抢注行为，而是正常的商标申请行为，因为该公司在申请该商标时，已经以“微信”之名推出了即时通讯服务，而当时腾讯公司既未推出“微信”软件，也未进行商标申请。创博亚太公司之所以痛失“微信”商标，客观而言，正是因为腾讯公司“微信”软件在创博亚太公司申请商标后不太长的时间内就已经有了极高的市场知名度和市场占有率，最终导致商标局和法院为了避免几亿用户的损失与不便，所以才“牺牲”了创博亚太公司的在先商标申请权利，进而让腾讯公司可以继续使用“微信”标识。

3.

当然，这个结果在当时或许是一个不得以的选择，但是，这也正好可以说明腾讯微信软件在即时通讯市场中的市场支配地位和优势。特别是经过最近几年的发展，根据微信官方的统计报告，微信的月活跃账户数在2019年就已经达到了11.5亿。全国人民除了幼童和耄耋老人之外，几乎都是微信用户。在这种情况，如果还不能认定微信的市场支配地位，似乎与全国人民的感受不尽一致。

同时，《反垄断法》第18条规定，在认定经营者具有市场支配地位时，应主要考虑以下因素：一是该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；二是该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；三是该经营者的财力和技术条件；四是其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；五是其他经营者进入相关市场的难易程度。该法第19条进一步规定，如果一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，或者三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，则应当推定这些经营者具有市场支配地位。

我国目前人口是14亿，微信用户数11.5亿，故此，如果按照用户数在人口数的占比计算市场份额，微信软件在即时通讯市场的占有率就已经高达82%，远远超过了50%的推定门槛。当然，腾讯公司也有权提出更有利于其权益的市场份额计算公式。但是，笔者认为任何事物都应前后一致，既然在微信商标异议案中有关单位已经认定了腾讯微信的巨大市场影响力，那么在反垄断案件中，如果没有特别的理由，就不宜推翻以前的结论。

客观地对市场巨无霸企业的市场支配地位进行认定，不仅有助于规范垄断企业的市场行为，进而有利于促进正常的市场竞争，同时，对于消费者也是巨大利好。1997年，美国司法部对微软发起反垄断调查，指控其利用操纵系统的市场支配地位捆绑销售IE浏览器，之后，欧盟也对微软进行反垄断调查，最终迫使微软同意在其Windows系统中可以由用户自由选择随机打乱的IE、Firefox、Safari、Chrome和IE8作为主浏览器，从而使用户获得了更多的自由选择的权利。同样，在微信已经成为我国人民生活和生产经营必须要使用的即时通讯软件的情况下，我国有关部门有必要对微信在相关市场中的支配地位做出客观认定，以约束和规范其行为，使其在合法的限度内进行经营。

微信已经经过近十年的高速生长，腾讯公司借助微信产品的成功已经成为一个世界级的公司，更是我国高科技企业和产品的代表。微信不仅在即时通讯领域具有绝对的影响力，而且微信产品功能已经渗透到我们日常生活的方方面面，并时刻影响着我们的生活生产。微信已经不仅仅是一家民营企业的产品，而且已经演变成了一个对全体国民具有重要影响的公共产品，并且也应该要相应地担负起公共产品的社会责任。特别是我国目前正处于抗击新冠疫情的关键时期，微信更应承担起社会公共责任，从便利亿万用户出发，进行正常的市场运营和市场竞争。